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第十章 建设工程合同与索赔(东南大学,工程项目管理,MEM,陆惠民,研究生复试)_图文

第十章 建设工程合同与索赔
一、概述
? 合同管理是建设工程项目管理的重要内容之一。 ? 在建设工程的实施过程中,往往会涉及许多合同,
如设计合同、咨询合同、科研合同、施工承包合 同、供货合同、总承包合同、分包合同等。大型 建设项目等合同数量可能会达数百上千。
? 建设工程合同(工程项目合同),是承包人进行 工程建设,发包人支付相应价款的合同。

? “承包人”是指在建设工程合同中负责工程项目 的勘察、设计、施工任务的一方当事人;“发包 人”是指在建设工程合同中委托承包人进行工程 项目的勘察、设计、施工任务的建设单位。
? 建设工程合同的特点
(1)建设工程的主体只能是法人 (2)建设工程合同的标的仅限于建设工程 (3)建设工程合同具有国家管理的特殊性 (4)建设工程合同为要式合同

二、建设工程合同体系

? 建设工程合同的主要合同关系

业主的主要合同关系

咨询(监理)合同、勘 察设计合同、供应合同、 工程施工合同、贷款合 同

分包合同、供应合同、

承包人的主要合同关系

运输合同、加工合同、 租赁合同、劳务合同、

保险合同

其他合同关系

设计—施工总承包合同、 联合体联营合同

?工程项目的合同体系

?工程项目合同的类型

按照工程建设阶段分类

工程勘察合同、工程设计合同、工 程施工合同

按照发承包方式分类

勘察、设计或施工总承包合同、单 位工程施工承包合同、工程项目总 承包合同、工程项目总承包管理合 同、BOT承包合同

按照承包工程计价方式 固定价格合同、可调价格合同、成

分类

本加酬金合同

与建设工程有关的其他 合同

建设工程委托监理合同、国有土地 使用权出让合同、城市房屋拆迁合 同、建设工程保险合同、建设工程 担保合同

三、建设工程合同策划
? 建设工程合同策划的目的是通过合同保证项目目 标的实现。合同策划主要应确定以下重要问题:
(1)将项目分成几个独立的合同?各合同个工作 范围;
(2)合同所采用的委托方式和承包方式; (3)合同所采用的类型和条件; (4)合同的重要条款; (5)各相关合同在内容、时间、组织、技术等方 面的协调;
(6)合同的签订与实施中的重大问题。

?业主的合同策划
业主的合同策划必须确定以下几个问题: (1)确定合同范围与分标 (2)选择招标方式:公开招标、邀请招标 (3)选择合同类型:固定价格合同、单价合同、 成本加酬金合同 (4)合同条款的选用 (5)合同间的协调

?承包商的合同策划
承包商的合同策划主要有以下几个问题: (1)投标项目的选择 (2)合同风险评估 (3)合作方式的选择

? 承包商选择投标项目的依据:
(1)政治文化环境 (2)经济环境 (3)自然环境 (4)业主状况 (5)承包商自身的状况 (6)竞争对手的状况、数量、实力等

?合同分析
(1)合同合法性分析:当事人资格、招标工程条 件、合同内容及行为符合法律要求等。
(2)合同完备性分析:合同文件齐全、合同条款 齐全等。
(3)合同公平性分析:双方的权利和义务对等、 公平合理、责权利相一致等。
(4)合同整体性分析。 (5)合同应变性分析:合同文件变化、工程环境 变化、实施方案变化等。
(6)合同文字惟一性和准确性分析

四、工程项目合同签订
? 订立工程合同的基本原则及要求 (1)平等原则 (2)自愿原则 (3)公平原则 (4)诚信原则 (5)合法原则
? 订立过程合同的形式 《合同法》第10条规定:当事人订立合同,有书
面合同、口头合同和其他形式。法律、行政法规规 定采用书面形式的,应当采用书面形式。第270条: 工程施工合同应当采用书面形式。

? 订立工程合同的程序
《合同法》第13条规定:当事人订立合同,采取 要约、承诺方式。
? 要约——希望和他人订立合同的意思表示。一项 要约要取得法律效力,必须符合:①要约的内容 具体确定;②要约必须表明经受要约人承诺,要 约人即受该意思表示约束。要约可以撤回与撤消
? 承诺——受要约人同意要约的意思表示。承诺应 具备的条件:①承诺必须由受要约人或其代理人 作出;②承诺的内容应当和要约的内容一致;③ 承诺要在要约的有效期内作出;④承诺要送达要 约人。

? 根据《招标投标法》对招标投标的规定,招标、 投标、中标实质上就是要约、承诺的一种具体方 式。招标人通过媒体发布招标公告,或向符合条 件的投标人发出招标文件,为要约邀请;投标人 根据招标文件内容在约定的期限内向招标人提交 投标文件,为要约;招标人通过评标确定中标人 ,发出中标通知书,为承诺;招标人和中标人按 照中标通知书、招标文件和中标人 的投标文件等 订立书面合同时,合同成立并生效。

五、施工承包合同的内容
? 中华人民共和国建设部和国家工商行政管理总局 于1999年12月24日颁发了《建设工程施工合同( 示范文本)》(GF-99-201)。该文本适用于各类 公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线 路、管道的施工和设备安装等工程。
? 中华人民共和国建设部和国家工商行政管理总局 于2003年又颁发了《建设工程施工专业分包合同 (示范文本)》(GF-2003-0213)和《建设工程 施工劳务分包合同(示范文本)》( GF-20030214 )。

?施工承包合同文件
? 各种施工承包合同示范文本一般都由3部分组成: (1)协议书;(2)通用条款;(3)专用条款。
? 构成施工合同文件的组成部分,除了上述3部分以 外,一般还应包括:中标通知书、投标书及其附 件、有关的标准、规范及技术文件、图纸、工程 量清单、工程报价单或预算书等。
? 作为施工合同文件组成部分的上述各个文件,其 优先顺序是不同的,解释合同文件优先顺序的规 定一般在合同通用条款内,可以根据项目的具体 情况在专用条款内进行调整。原则上应把文件签 署日期在后的和内容重要的排在前面,即更加优 先。

? 合同通用条款规定的优先顺序:
(1)协议书(包括补充协议); (2)中标通知书; (3)投标书及其附件; (4)专用条款; (5)通用条款; (6)有关的标准、规范及技术文件; (7)图纸; (8)工程量清单; (9)工程报价单或预算书等。
注:发包人在编制招标文件时,可以根据具体情况 规定优先顺序。

?各种施工合同示范文本的内容
(1)词语定义及解释; (2)合同双方的一般权利和义务,包括代表业主 利益进行监督管理的监理人员的权力和职责。
(3)工程施工的进度控制; (4)工程施工的质量控制; (5)工程施工的费用控制; (6)施工合同的监督与管理; (7)工程施工的信息管理; (8)工程施工的组织与协调; (9)施工安全管理与风险管理等。

?专业工程分包合同的主要内容
? 专业工程分包,是指施工总承包单位将其所承包 工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建 筑业企业完成的活动。
? 《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》与 《建设工程施工合同(示范文本)》在合同条款 的内容和结构上是非常接近的,所不同的主要是 ,原来应由施工总承包单位(分包合同中仍称为 承包人)承担的权利、责任和义务依据分包合同 部分转移给了分包人。但对发包人来说,不能解 除施工总承包单位的义务和责任。

? 专业工程分包合同示范文本的结构和主要条款、 内容与施工承包合同相似,包括词语定义与解释 ,双方的一般权利和义务,分包工程的施工进度 控制、质量控制、费用控制,分包合同的监督与 管理,信息管理,组织与协调,施工安全管理与 风险管理等。
? 分包合同内容的特点是,既要保持与主合同条件 中相关分包工程部分的规定的一致性,又要区分 负责实施分包工程的当事人变更后的两个合同之 间的差异。分包合同所采用的语言文字和适用的 法律、行政法规及工程建设标准一般应与主合同 相同。

?劳务分包合同的主要内容
? 劳务分包合同,是指施工承包单位或者专业分包 单位(均可作为劳务作业的发包人)将其承包工 程中的劳务作业发包给劳务分包单位(即劳务作 业承包人)完成的活动。
? 根据《建筑业企业资质管理规定》等有关规定, 劳务分包序列企业资质设一至二个等级,13个资 质类别。如同时发生多类作业可划分为结构劳务 作业、壮戏劳务作业、综合劳务作业等。

? 劳务分包合同的重要条款
(1)劳务分包人资质情况; (2)劳务分包工作对象及提供劳务内容; (3)分包工作期限; (4)质量标准; (5)工程承包人义务; (6)劳务分包人义务; (7)材料、设备供应; (8)保险; (9)劳报酬及支付; (10)工时及工程量的确定; (11)施工配合; (12)禁止转包或再分包,等等。

?建设工程项目总承包合同
? 业主方把建设工程项目的设计任务和施工任务进 行综合委托的模式称为建设工程项目总承包或工 程总承包。
? 《建筑法》第24条规定:建筑工程的发包单位可 以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一 并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工 程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项 发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当 由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分 发包给几个承包单位。

? 在建设工程项目总承包模式中,项目总承包单位 的工作范围除了全部的施工任务以外,还包括设 计任务和物资采购任务。在以房屋建筑为主的民 用建筑工程项目中又称为设计和施工总承包(DB 模式)。而在以大型装置或工艺过程为主要核心 技术的工业建设领域,则称为设计、采购、施工 总承包(EPC模式)。
? 目前我国有关主管部门或行业协会尚未发布用于 建设工程项目总承包的合同示范文本。在国际上 ,如FIDIC(国际咨询工程师联合会)、ICE(英国 土木工程师学会)、AIA(美国建筑师学会)等专 业组织都为其制定了标准合同条件。

? 工程建设项目总承包合同框架

六、工程项目合同的履行管理
? 合同履行的原则 (1)项目合同的实际履行 由于项目合同的标的物大多为指定物,因此不得
以支付违约金和赔偿经济损失来免除项目合同一方 当事人继续履行合同规定的义务。
(2)项目合同的适当履行 项目合同的当事人按照规律和项目合同条款规定 的标的,按质、按量、按时地履行。合同的当事 人不得以次充好,以假乱真,否则,合同的另一 方当事人有权拒绝接受。

?内容约定不明确的合同的履行
? 按《合同法》规定,合同生效后,如当事人对主 要条款内容未约定或约定不明确的,可以协议补 充或按合同有关条款按交易习惯确定。仍不能明 确,可适用下列规定:
(1)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标 准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标 准或者符合合同目的的特定标准执行。
(2)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履 行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者 政府指导价的,按照规定执行。

(3)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币 一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地 履行;其他标的,在履行义务方所在地履行。
(4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行, 债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的 准备时间。
(5)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目 的的方式履行。
(6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方 承担。

?价格变化后合同的履行
《合同法》第63条规定:执行政府定价或者政府 指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整 时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的, 遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按 照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的, 遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按 照原价格执行。
注:只适用于当事人因主观过错而违约,不适用 于因不可抗力所致的违约。

?当事人变更后合同的履行
《合同法》第76条规定:“合同生效后,当事人不 得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、 承办人的变动而不履行合同义务。”
?不安抗辩权
?代位权
?撤消权

?合同的变更
? 《合同法》第77条规定:“当事人协商一致,可 以变更合同。法律、行政法规规定变更合同年应 当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”该 规定是指合同内容的变更,而不包括合同主体的 变更。
? 合同变更具有下列特征:
(1)合同变更是通过协商达成的; (2)合同的变更也可以依照法律的规定产生; (3)合同的变更是对合同内容作某些修改和补充 ,而不是合同内容的全部变更。
(4)合同的变更会变更原有权利义务关系。

? 合同变更的法律效力
(1)变更后的合同部分,原有的合同内容失去法 律效力,当事人应当按照变更后的合同内容履行。
(2)合同的变更只对合同未履行的部分有效,不 对合同已经履行的内容发生效力。
(3)合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权 利。

?合同的转让
? 合同转让是指合同当事人一方依法将其合同的权 利和(或)义务全部或部分地转让给第三方。合 同转让包括合同的权利转让、义务转让、权利和 义务一并转让。
? 合同转让的主要特征:
(1)合同的转让以有效合同的存在为前提; (2)合同转让是合同主体的改变; (3)合同的转让不改变原合同的权利和义务; (4)必须经债权人同意或通知债权人; (5)合同权利的转让必须是依法能转让的权利。 (6)法律法规规定应当办理批准、登记手续的, 当事人应当办理。

?合同的解除
? 合同的解除是指合同生效成立后,在一定的条件 下通过当事人的单方或者双方协议终止合同效力 的行为。合同解除有协议解除和单方解除。
? 合同的协议解除 合同的协议解除是指当事人通过协议解除合同的
形式。
《合同法》第93条:经当事人协商一致,可以解 除合同。当事人可以约定以方解除合同的条件。解 除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。

? 合同的单方解除(法定解除)
合同的单方解除是指具备法定事由时合同一方当 事人通过行使解除权就可以终止合同效力。
《合同法》第94条:有下列情形之一的。当事人 可以解除合同:①因不可抗力致使不能实现合同目 的;②在履行期限届满之前,当事人一方明确表示 或者以自己的行为表明不履行主要债务;③当事人 一方延迟履行主要债务,经告后在合同期限内仍未 履行;④当事人一方延迟履行债务或者有其他违约 行为致使不能实现合同目的;⑤法律规定的其他情 形。

《合同法》第97条规定:“合同解除后,尚未履 行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合 同性质,当事人可以请求恢复原状,或者采取补救 措施,并有权要求赔偿损失。”
《合同法》第98条规定:“合同权利义务终止, 不影响合同中结算和清理条款效力。”合同中结算 和清理条款属于在清理义务终止时进行善后处理的 条款,合同的终止不影响其法律效力。而且害可以 作为处理合同终止后善后事宜的依据。

七、工程项目索赔管理
? 索赔,是指在工程合同履行过程中,合同当事人 一方不履行或未正确履行其义务,而使另一方受 到损失,受损失的一方通过一定的合法次序向违 约方提出经济或时间补偿的要求。
? 索赔的基本特征 (1)索赔作为一种合同赋予双方的具有法律意义
的权利主张,其主体是双向的。
(2)索赔必须以法律或合同为依据。 (3)索赔必须建立在损害后果已客观存在的基础 上。
(4)索赔应采用明示的方式。 (5)索赔是以种未经对方的单方行为。

?索赔的起因及根据
合同文件引起的索赔
不可抗力和不可预见因素引起的索赔

1)合同文件的组成问题引起的索赔 2)合同缺陷引起的索赔
1)不可抗力的自然灾害 2)不可抗力的社会因素 3)不可预见的外界条件

业主方原因引起的索赔
监理工程师原因引起的索赔 价格调整引起的索赔 法规变化引起的索赔

1)拖延提供施工场地及通道 2)拖延支付工程款 3)指定分包商违约 4)业主提前占用部分永久工程 5)业主要求加速施工 6)业主提供的原始资料和数据有差错
1)延误提供图纸或拖延审批图纸 2)其他承包商的干扰 3)重新检验和检查 4)工程质量要求过高 5)对承包商的施工行为进行不合理干预 6)暂停施工 7)提供的测量基准有差错

?索赔的程序




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